Спільною проблемою при застосуванні вимог частини другої статті 377 ЦК та частини шостої статті 120 ЗК є те, що не конкретизовано статус земельних ділянок, щодо яких обов’язковим є зазначення площі та кадастрового номера. На практиці є незрозуміло, чи вимога стосується всіх земельних ділянок, у тому числі й тих, що перебувають у державній та комунальній власності (тобто неприватизовані й нерозмежовані), а чи тільки земельних ділянок, на які відчужувач уже має зареєстроване право (власності, оренди, суперфіцію).

Ідентифікація земельних ділянок побудована на основі використання кадастрового номера - унікального (не повторюється на всій території України) номера, який присвоюється при формуванні земельної ділянки і зберігається за нею на весь час її існування – див. Вказівку Державного комітету України по земельних ресурсах 16.02.1998 №9 “Про створення єдиної системи нумерації земельних ділянок для ведення державного земельного кадастру”.

Якщо земельна ділянка не надана у власність та користування, то вимоги зазначених вище статей законодавства щодо зазначення в договорі відчуження житлового будинку, будівлі або споруди кадастрового номера не можуть бути застосованими, адже право на земельну ділянку не оформлене (або, інакше кажучи, земельна ділянка не сформована).

Приватизація земельної ділянки – це право, а не обов’язок громадянина. Відповідно присвоєння кадастрового номера є одним з етапів приватизації земельної ділянки після встановлення меж у натурі (на місцевості), тому всі приватизовані земельні ділянки мають кадастрові номери. Отримати кадастровий номер на земельну ділянку, межі якої не встановлені в натурі та право на яку не оформлене практично неможливо. Для того, щоб встановити межі земельної ділянки в натурі (на місцевості) та закріпити їх довгостроковими межовими знаками встановленого зразка за затвердженою технічною документацією, необхідно здійснити комплекс робіт, що потребує значних коштів та часу.

У випадку відчуження об’єкта нерухомості, розташованого на земельній ділянці державної або комунальної власності, не оформленій у власність (користування) відчужувача, до набувача не переходять жодні права на таку земельну ділянку. Тому такі істотні умови, як розмір і кадастровий номер, не мають зазначатися у договорі. Необхідно зазначати, що права не належать відчужувачу і не переходять до набувача нерухомості (оскільки громадяни не належать до суб’єктів права постійного користування земельною ділянкою (стаття 92 ЗК) і вимога статті 120 ЗК про перехід до набувача права користування земельною ділянкою в тому ж обсязі й на тих умовах, на яких це право належало відчужувачу не може бути застосована). Проте в даній ситуації можливе застосування загальної норми про те, що право користування земельною ділянкою відчужувача припиняється з продажем розташованого на ній об’єкта нерухомості. Подальше оформлення права (власності або оренди) здійснюється на загальних підставах.

Статтею 19 Земельного кодексу України встановлено категорії земель за основним цільовим призначенням. В частині 2 статті 19 зазначається, що земельні ділянки кожної категорії земель, які не надані у власність або користування громадян чи юридичних осіб, можуть перебувати у запасі. Тобто законодавець передбачив, що крім встановлених Земельним кодексом прав на земельну ділянку (права власності та права користування ) можуть існувати землі, право на які юридично не оформлено. Крім документів, що посвідчують право на земельну ділянку, у землевпорядників є так звана форма 6-зем. За формою 6-зем ведеться облік земельних ділянок, заносяться відомості про власників, користувачів земельних ділянок, категорії земель, вид цільового використання, а також відомості про користувачів, що не мають оформлених правовстановлювальних документів.

У випадку відчуження об’єкта нерухомості, розташованого на земельній ділянці, що належить продавцеві на праві постійного користування виникають наступні труднощі. Вимогу п. Х Перехідних положень ЗКУ 2001 р. про необхідність переоформлення права постійного користування земельними ділянками визнано неконституційною. Отже, на сьогодні можлива ситуація, за якої продавець об’єкта нерухомості - приватна особа є постійним землекористувачем ще з часів дії Земельного кодексу 1990р. У даному випадку виникають питання правозастосування або незастосування положень ст. 120 ЗКУ. Очевидно, що через вузьке коло суб’єктів права постійного користування (ст. 92 ЗКУ) вимога ст. 120 ЗКУ про перехід права користування земельною ділянкою в тому ж обсязі і на тих самих умовах, на яких це право належало продавцеві, не може бути застосована в контексті права постійного користування відносно приватних покупців нерухомості. Проте можливе застосування загальної норми про те, що право користування земельною ділянкою продавця припиняється із продажем розташованих на ній об’єктів .

Нововведення не дають відповіді на питання, яким чином і яке саме право на земельну ділянку має оформити покупець розташованої на ній нерухомості. Нотаріус може витребувати нотаріально посвідчену письмову згоду продавця на відвід земельної ділянки покупцеві об’єкта нерухомості в оренду або у власність в порядку ст. 123 ЗКУ. У цьому разі подальше оформлення прав покупця здійснюватиметься на загальних підставах. У будь-якому випадку при оформленні права покупця на землю, не обійтись без участі продавця.

За рекомендаціями нотаріусів, в даній ситуації, необхідно в тексті договору зазначати: "Приміщення, що відчужується, розташоване на земельній ділянці площею 0.80 (нуль цілих вісімдесят сотих) гектара з цільовим призначенням для обслуговування складських приміщень. Кадастровий номер земельної ділянки – 1111111111111. Земельна ділянка використовується ПРОДАВЦЕМ на праві постійного користування, що підтверджується Державним актом на право постійного користування землею серії 1-ВЛ № 000000, виданим К-ю міською радою народних депутатів 09 травня 1997 року. Із змістом ст.120 Земельного Кодексу та ст.377 Цивільного Кодексу України (щодо переходу права на земельну ділянку при переході права власності на будівлю), ст.92 Земельного Кодексу України (щодо суб’єктів права постійного користування земельною ділянкою), ст.ст.125, 126 Земельного Кодексу України (щодо виникнення права на земельну ділянку та документів, що посвідчують таке право) сторони, нотаріусом, ознайомлені". Додатково в договорі зазначаємо про обов’язок продавця в обумовлений сторонами термін звернутися до відповідного органу місцевого самоврядування або державної влади з клопотанням про припинення права постійного користування земельною ділянкою. Роз'яснюємо також покупцю, що він повинен звернутися з клопотанням щодо оформлення прав на земельну ділянку та обрати один з двох варіантів: або викуп у власність, або оформлення оренди.

Проблемним є застосування частини 2 статті 377 ЦК в частині виключення багатоквартирних будинків. У практичному застосуванні не прописано, які саме документи повинен витребувати нотаріус на підтвердження того, що саме це приміщення розташоване у багатоквартирному будинку? Проблемною є можливість присвоєння кадастрового номера та визначення розміру земельної ділянки при відчуженні нежитлового обєкту, що займає перший поверх багатоквартирного будинку, якщо у нього виділена окрема адреса (магазин, аптека). На практиці нотаріуси, перестраховуючи себе, вимагають Довідку з відповідного управління земельних ресурсів про те, що нежитлове приміщення розміщене на прибудинковій території багатоквартирного будинку.

Однією з проблем при застосуванні нотаріусами вимог статей є також присвоєння кадастрового номера та визначення розміру земельної ділянки при відчуженні гаража у гаражному кооперативі. Чи можна вважати, що розмір земельної ділянки – це площа самого гаража, що відчужується і власне знаходиться на даній земельній ділянці, а кадастровий номер – це номер всієї земельної ділянки автогаражного кооперативу, на якій розташовані ще й інші гаражі? Після рекомендацій нотаріуса - звернутись до органу Держкомзему про встановлення розміру та присвоєння кадастрового номера земельній ділянці - громадяни не повертаються оформляти свої майнові права.

Наступною проблемою є те, що громадяни необізнані зі змінами в законодавстві, тому в першу чергу виготовляють Витяг з реєстру прав власності на нерухоме майно для відчуження в БТІ, а не подають заявку для присвоєння кадастрового номера. Термін дії Витягу складає 3 (три) місяці. В той час, як показує практика, з моменту подання заявки на присвоєння кадастрового номера проходить більше, ніж три місяці. В результаті Витяг на будинок чи будівлю на час присвоєння кадастрового номера часто є простроченим. Власник змушений повторно звертатись до БТІ за виготовленням нового витягу.

Проблемним є укладення єдиного договору, за яким до покупця переходить одночасно право власності на будинок та земельну ділянку. По-перше, труднощі пов’язані з подальшою реєстрацією права власності, яке щодо будинку та земельної ділянки проводиться в різних установах. По-друге, існує технічне ускладнення відносно реєстрації угоди у Державному реєстрі правочинів, оскільки опис одного предмета договору унеможливлює опис іншого. Тому, доцільно укладати дві окремі угоди, щоб уникнути проблем з подальшою реєстрацією прав власності у покупця. Саме такої практики дотримуються нотаріуси області, що не суперечить новим змінам.

Проблемною залишається ситуація з будинками, які успадковуються і відразу продаються. Спадкоємцям взагалі немає сенсу оформляти право власності на земельну ділянку на себе. Ці питання має вирішувати покупець. Необхідно окремо врегулювати такі відносини.

Труднощі виникають при переході права на земельну ділянку при відчуженні об’єкта нерухомості (або його частину) за договором довічного утримання. У випадку наступного розірвання договору довічного утримання в судовому порядку на вимогу вигодонабувача (ст. 755 ЦК) і повернення об’єкта нерухомості у його власність. Якщо повернути земельну ділянку у власність можна в тому ж порядку, що й об’єкт нерухомості, то для відновлення права оренди, особливо комунальної або державної землі, необхідно спочатку узгодити та підписати договір оренди з відповідною радою або держадміністрацією.

До внесення останніх змін в статті 120 ЗК України та статті 377 ЦК України практика застосування нотаріусами області була наступною. За відсутності у відчужувача майна документів на земельну ділянку, витребовували з сільської ради або від органів земельних ресурсів довідку з відомостями про земельну ділянку, на якій розташований відчужуваний житловий будинок (або інша будівля). Залежно від того на якому праві використовується земельна ділянка, у договорі відчуження будівлі описувався перехід права на земельну ділянку.

Варіант 1, якщо земельна ділянка перебувала у власності.

Як правило, договір відчуження земельної ділянки та житлового будинку укладався в один день. При цьому спочатку робиться договір відчуження земельної ділянки, а далі договір відчуження житлового будинку. В договорі щодо відчуження будинку зазначали відомості про те, що "житловий будинок розташований на земельній ділянці площею 0,08 ( нуль цілих вісім сотих ) га з призначенням для будівництва та обслуговування житлового будинку. В день посвідчення цього договору сторони уклали та нотаріально посвідчили договір про відчуження зазначеної земельної ділянки, на підставі якого, право власності на цю земельну ділянку переходить до …”.

Варіант 2, якщо земельна ділянка перебувала в оренді.

Обов’язково зазначали відомості про розмір земельної ділянки та на якому праві використовується відчужувачем, а також про обов’язок відчужувача звернутися з клопотанням про припинення права користування цією земельною ділянкою, а покупцю роз’яснювали порядок оформлення прав на землю.

Варіант 3, якщо право власності не оформлено.

За наявності довідки про те, що земельна ділянка певного розміру за вказаною адресою обліковується за гр. А. та, що державний акт не видавався, у договорі зазначали: "Житловий будинок, що відчужується за цим договором, розташований на земельній ділянці площею 0,10 (нуль цілих десять сотих) га, що перебуває у розпорядженні К-ї сільської ради К-го району В-кої області. Набувачу житлового будинку роз’яснено нотаріусом зміст ст.120 Земельного кодексу та ст.377 Цивільного кодексу України (щодо переходу права на земельну ділянку при переході права власності на будівлю) та порядок набуття прав на земельну ділянку для обслуговування придбаного житлового будинку".

У даному випадку нотаріуси вимагали від продавців Довідку із земельного відділу про кадастровий номер та площу земельної ділянки, на якій розміщене нерухоме майно. Однак, з видачею Державним комітетом України із земельних ресурсів Наказу №168 від 15.02.2010 року «Про затвердження порядку присвоєння кадастрових номерів земельним ділянкам», земельні відділи перестали видавати вказані довідки. Відповідно фізичні особи, які хочуть відчужити нерухоме майно, змушені оформляти Державний акт на земельну ділянку. Фактично з цього моменту припинилось укладання правочинів з відчуження об’єктів нерухомості, розташованих на неприватизованих земельних ділянках.

У випадках, якщо доля земельної ділянки у разі відчуження будівлі або споруди вирішувалася сторонами в договорі, жодних судових спорів щодо прав на земельну ділянку під придбаним майном на практиці не виникало.

Таким чином, наведені проблеми застосування статей 377 Цивільного кодексу України та статті 120 Земельного кодексу України свідчать про недоопрацювання моделі практичної реалізації даних норм в органах Держкомзему, нотаріату, БТІ. На сьогодні необхідно внести зміни до ст.377 ЦКУ та ст. 120 ЗКУ в редакції Закону від 05.11.2009 р. №1702-ІV, чітко прописати нормативно-правову базу для реалізації даних статей. Громадянам України надати допомогу на рівні Держкомзему України шляхом удосконалення та модернізації процедури виготовлення документації щодо оформлення права власності на земельні ділянки, перш за все в напрямку здешевлення цієї процедури.