Узагальнення нотаріальної практики посвідчення заповітів спрямоване надати послідовності у діяльності нотаріусів, з'ясувати види заповітів, які найбільше використовуються при розпорядженні особистим майном та з'ясувати, чи можуть громадяни обрати вид особистого розпорядження, яке найбільш точно відповідає їх волевиявленню і чи здатен нотаріус запропонувати такі види.
Зокрема, теоретичний аналіз положень Цивільного кодексу України (надалі – ЦКУ) свідчить про різні види розпорядження правами та обов'язками, а саме: особистий заповіт (ст.1233 ЦКУ); заповіт подружжя (ст. 1243 ЦКУ); за особливостями процедури посвідчення заповіту: секретний заповіт (ст. 1249 ЦКУ); заповіт за участю свідків (ст. 1253 ЦКУ); за характером волевиявлення заповідача: заповіт із заповідальним відказом (ст. 1237-1239 ЦКУ), заповіт із покладенням на спадкоємців обов’язків (ст. 1240 ЦКУ), заповіт з умовою (ст. 1242 ЦКУ), заповіт з встановленням сервітуту (ст. 1246 ЦКУ), заповіт з підпризначенням спадкоємців (1244 ЦКУ), заповіт з позбавленням права на спадкування (ст. 1249 ЦКУ).
Також залежно від змісту заповіту та характеру волевиявлення заповідача визначають наступні види: частковий заповіт, яким охоплена не вся спадщина, а лише її частка (ст. 1236 ЦКУ); натуральний, коли кожному спадкоємцю буде визначено, яке майно перейде йому у власність після смерті заповідача; пропорційний, коли частки спадкоємців визначаються рівними або нерівними; змішаний, коли частину майна заповідач залишає конкретним особам, а іншу ділить між спадкоємцями на пропорційній основі, до змішаних можна віднести й натуральні, коли частина майна залишається не заповіданою. В практичній площині виникають проблеми при подальшому оформленні спадкових прав.
Найпоширенішими у нотаріальній практиці є пропорційні заповіти щодо всієї спадщини, а саме: «все своє майно, яке до дня моєї смерті виявиться мені належним, у чому б таке не полягало і де б воно не знаходилось... заповідаю в рівних частках». Таким заповітом покривається вся спадщина і незаповіданих частин не залишається. Вираз «все своє майно, яке до дня смерті виявиться мені належним» однозначно свідчить про те, що у заповіті мова йде не тільки про майно, яке належало заповідачу на момент посвідчення, а й про набуте до дня смерті заповідача.
Теоретики пропонують конкретизувати спадкове майно заповідача, належне йому на момент посвідчення заповіту, що дозволить у наступному за конкретною адресою вжити заходів до його охорони. Така позиція цілком кореспондується з позицією Мін’юсту.
Так, на семінарі, організованим Міністерством юстиції України для начальників відділів нотаріату Головних управлінь юстиції в областях 29.03.2010р., було надано рекомендації щодо особливостей посвідчення заповідальних розпоряджень. Відповідно було запропоновано, в заповіті, по мірі можливостей, деталізувати майно, яке підлягає спадкуванню та вказувати адресу його розташування. Крім того, вказувати місце проживання та рік народження спадкоємця. Такий підхід дасть змогу запобігти судовим спорам після смерті заповідача щодо розподілу спадкового майна. Спростить розшук та встановлення особи спадкоємця за заповітом.

Так, при узагальненні нотаріальної практики нотаріусами області за І квартал 2010 року було посвідчено всього 493 заповіти, з них 216 приватними, 277 державними нотаріусами. За суб’єктивним складом: особистих заповітів, посвідчених державними – 274; приватними – 217; заповітів подружжя, посвідчених державними – 1, приватними – 1.
За характером волевиявлення заповідача спостерігається тенденція до урізноманітнення практичного використання різних видів заповітів державними нотаріусами, зокрема, за І квартал 2010 року посвідчено наступні види: заповіт з встановленням сервітуту – 1; заповіт з підпризначенням спадкоємців – 1; заповіт з позбавленням права на спадкування – 2.
Кожен з вищевказаних видів заповітів має свої особливості.
Заповіт з встановленням сервітуту спрямований на врегулювання відносин між спадкоємцями і має запобігти виникненню спорів і наступних судових процесів. Отримані за сервітутом блага мають враховуватись при поділі спадщини і підлягають державній реєстрації, а також відображаються в свідоцтві про право на спадщину. Встановлюючи в заповіті сервітут, заповідач може вирішити ті проблеми, які стосувались його правовідносин з власниками сусідніх земельних ділянок. Також може забезпечити інтереси осіб, які мають право на обов’язкову частку. Мотиви встановлення сервітуту у заповідача є різними, однак, вважається, що лише з урахуванням волевиявлення осіб, в інтересах яких встановлено сервітут він підлягає державній реєстрації і має виконуватися обома сторонами.
Заповіт з умовою передбачає, що кожний із спадкоємців за заповітом повинен особисто звернутися для ознайомлення з його змістом, коли у ньому передбачені певні умови або обов’язки, і належним чином розписатися про це. Лише в такому разі особа вправі подавати заяву про прийняття спадщини. Звідси випливає, що будуть безспірні докази того, що особа була належним чином повідомлена і повинна знати про умови заповіту. Відповідне положення заповідач може обумовити в заповіті.
Заповіт з позбавленням права на спадкування може містити вказівку на причину усунення від права на спадкування, без зазначення причини усунення від права на спадкування, шляхом не зазначення в заповіті.

Необхідно зазначити, що приватні нотаріуси утримуються від посвідчення таких видів заповітів, за відповідний період жодного заповіту з особливим характером волевиявлення заповідача не посвідчувалось. Така консервативність зумовлена значною відповідальністю нотаріуса за правові наслідки, які настають лише після смерті заповідача. Однак, саме з'ясування нотаріусом характеру волевиявлення є запорукою подальшої реалізації майнових прав. Тому тільки заповідач може встановити умови (обов'язки) спадкоємців, які будуть обов’язковими у разі прийняття спадщини за заповітом, коли вони не суперечитимуть законодавству, а спадкоємці вправі погодитися прийняти чи не прийняти її з урахуванням встановлених обов’язків.

Щодо практики скасування заповітів, то для приватних нотаріусів більш прийнятним є спосіб скасування шляхом складання нового заповіту – 9, шляхом подання заяви - 1; для державних нотаріусів характерним є однакове застосування способів скасування: новим заповітом – 5, заявою – 5.
Заповідач при складанні нового заповіту вправі не зазначати про попередні заповіти, а тому вони не завжди пов’язані між собою за змістом або за будь-яким іншим логічним зв’язком, чим ускладнюється подальше повідомлення осіб, які посвідчували попередній заповіт.

Нотаріус, якому під час посвідчення заповіту стало відомо про наявність раніше складеного заповіту, повідомляє про вчинену нотаріальну дію державний нотаріальний архів, нотаріуса чи орган місцевого самоврядування, де зберігається примірник раніше посвідченого заповіту.
Відповідно до вимог Положення про Спадковий реєстр, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 17 жовтня 2000 року №51/5, відомості про заповіти, посвідчені нотаріусами, посадовими та службовими особами, зазначеними в статтях 1251-1252 Цивільного кодексу України, статті 38 Закону України „Про нотаріат”, підлягають внесенню до Спадкового реєстру. Так само підлягають внесенню до реєстру і відомості про зміну і скасування заповіту. Згідно з п.п.2.2.4. п.2.2 розд.2 Положення відомості про зміну і скасування вносяться на підставі відповідного документа, посвідченого в установленому порядку. Ним можуть бути заповіт (заповіт подружжя), заява, інший документ. Відтак, відомості про скасування заповіту можуть вноситись як на підставі нового заповіту, так і на підставі заяви про скасування заповіту.
Під порядком скасування заповіту та внесення до нього змін, за змістом ч.7 ст.1254 ЦК, розуміється особисте звернення заповідача, викладення документа про скасування заповіту власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів (ст.1248 ЦК), особисте підписання документа заповідачем (ч.2 ст.1247 ЦК) чи відповідно до ч.4 ст. 207 ЦК.

Протягом І кварталу 2010 року в нотаріальних установах області відсутні судові рішення щодо визнання заповітів недійсними. Вузький часовий термін, який використовувався для узагальнення нотаріальної практики, не дає можливості більш детально простежити наявність таких рішень. Однак їх відсутність свідчить про позитивну нотаріальну практику, що склалась при посвідченні заповітів. Така тенденція свідчить про те, що в практичній діяльності нотаріусами дотримано вимог законодавства щодо не тільки форми (ст.1247 ЦКУ), а й процедури посвідчення заповіту (ст.ст. 1248, 1253 ЦК) та окремих його видів (ст.1249 ЦК).
Недотримання вимог щодо форми і посвідчення заповіту робить його нікчемним. Загальна судова практика вирішення справ про визнання заповітів недійсними свідчить, що переважно порушуються вимоги щодо порядку посвідчення заповітів.
Типовими помилками є посвідчення заповіту без участі свідків при обов’язковій присутності не менше двох осіб; неправильне визначення свідків та особи, яка підписує заповіт замість заповідача за його дорученням відповідно до ч.4 ст. 207 ЦК (рукоприкладник); порушення порядку посвідчення заповітів поза місцем роботи нотаріуса; недостатнє з'ясування дійсного волевиявлення заповідача; нечіткість у формулюваннях або надмірна деталізація майна з визначенням часток; вказівка на правовстановлюючий документ, який згодом може бути замінено на інший (наприклад, сертифікат на право отримання земельної частки (паю) і державний акт про право власності на земельну частку (пай)).
Так, на практиці поширеними є випадки, коли предметом заповіту є право на земельну частку (пай), посвідчене сертифікатом на право отримання земельної частки (паю), а після смерті спадкодавця виявляється, що право на пай перетворилося на право власності на земельну ділянку, посвідчене державним актом про право власності на земельну ділянку. При цьому заповіт не був змінений або скасований.
Правова природа права на земельну частку (пай) є неоднозначною, тому що це право не можна розглядати як право власності, належне фізичній особі. Відповідно до абзацу третього пункту 1 Указу Президента України „Про порядок паювання земель, переданих у колективну власність сільськогосподарським підприємствам і організаціям” від 8 серпня 1995 р. паювання земель передбачає визначення розміру земельної частки (паю) у колективній власності на землю кожного члена колективного сільськогосподарського підприємства, сільськогосподарського кооперативу, сільськогосподарського акціонерного товариства без виділення земельних ділянок у натурі (на місцевості). Відтак, суб’єктом права власності на землю є юридичні особи, а не фізичні особи, які мають право на пай.
Тому фізичні особи, які мають право на пай, наділені правом вимоги стосовно виділення їм земельних часток(паїв) у натурі на місцевості згідно із Законом „Про порядок виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток (паїв)” від 5 червня 2003 року.
Відповідно до п. 17 Перехідних положень Земельного кодексу сертифікати на право володіння земельною часткою (паєм), отримані громадянами, вважаються правовстановлюючими документами при пред'явлення ними вимоги на відведення земельної частки (паю) в натурі (на місцевості) згідно із законодавством.
Сертифікати на право отримання земельної частки (паю) є дійсними до виділення власникам земельних часток (паїв) у натурі (на місцевості) та видачі їм державних актів на право власності на земельну ділянку.
Таким чином, якщо заповідач розпорядився належним йому правом на земельну частку (пай), а після відкриття спадщини з'ясувалось, що він набув права власності на земельну ділянку, заповіт у частині розпорядження правом на земельну частку (пай) за ч.4 ст.1236 ЦК України є нечинним і нотаріус не має права оформлювати на користь спадкоємця свідоцтво про право на спадщину на земельну ділянку.
Водночас заінтересовані спадкоємці не позбавлені права звернутися до суду щодо тлумачення заповіту (ст.213, ч.2 ст.1256 ЦК України).
Особливого підходу потребує склад і статус осіб, які беруть участь у процедурі посвідчення заповіту (свідки, особи, які підписують заповіт за дорученням заповідача). У випадку, якщо свідки своєю присутністю підтверджують достовірність вчинюваного заповіту, то рукоприкладник доповнює відсутню у заповідача можливість самостійно підписати заповіт, виконуючи це за його дорученням. При підготовці до посвідчення особливо ретельно потрібно підходити до підбору свідків. Критерії підбору свідків зазначено в ч.4 ст.1253 ЦК, однак важливим є моральність, сумлінність, неупередженість свідків.
Заповіт повинен містити вказівку про час і місце його складання (ч.1 ст.1247 ЦК), дату та місце народження заповідача.
Крім роз’яснення статей 1241 та 1307 ЦК України, нотаріусам необхідно звертати увагу на обов’язкове встановлення місцезнаходження майна, оскільки при подальшому оформленні спадщини за заповітом виникають проблеми щодо встановлення спадкової маси. До судових спорів призводить також ситуація, коли заповідачем у розпорядженні не конкретизуються частки, котрі заповідаються, про що також необхідно роз’яснювати заповідачеві, оскільки волевиявлення заповідача викладено незрозуміло і допускає двояке тлумачення заповіту.
Особливості тлумачення змісту заповіту обумовлюються тим, що заповідача вже немає в живих, відтак, тлумачення волі заповідача, яке здійснюється спадкоємцями після відкриття спадщини, хоча і може бути наближене до волі спадкодавця, але чітке встановлення відповідності такого тлумачення до справжньої волі заповідача неможливе.
В Узагальненнях Верховного Суду України зазначено, що тлумачення заповіту спадкоємцями може мати місце тоді, коли укладений заповіт не викликає суперечностей, неточностей та спорів між спадкоємцями щодо його змісту та волі заповідача (ч.1 ст.1256 ЦК). У разі виникнення спору тлумачення заповіту здійснюється судом (ч.2 ст.1256 ЦК).

Висновки:

Таким чином, у нотаріальній практиці в межах І кварталу 2010 року найпоширенішими є посвідчення особистих заповітів; за особливістю процедури посвідчення переважають заповіти за участю свідків; характер волевиявлення заповідача переважно виражається в пропорційних заповітах щодо всього майна, однак трапляються заповіти з встановленням сервітуту, з підпризначенням спадкоємців, з позбавленням права на спадкування; щодо способів скасування заповітів перевага надається складанню нового заповіту, хоча державних нотаріусів пропорційно використовують новий заповіт та подання заяви; судова практика визнання заповітів недійсними впродовж І кварталу 2010 року відсутня.

Рекомендації:

1. При зверненнях більш детально з'ясовувати волевиявлення та дійсні наміри заповідача щодо розпорядження правами та обов’язками.

2. Пропонувати різні види заповітів, в тому числі заповіт подружжя, щоб фізична особа мала змогу в стислій формі обрати той вид особистого розпорядження, що найбільш повно убезпечить його майно в подальшому.

3. В заповіті, по мірі можливостей, деталізувати майно, яке підлягатиме спадкуванню, та вказувати адресу його розташування.

4. З метою встановлення особи спадкоємця за заповітом вказувати місце проживання та рік народження спадкоємця.

5. Рекомендувати громадянам інші види розпорядження майном, окрім заповіту, надавати роз’яснення правових наслідків при посвідченні заповіту, договорів довічного утримання, дарування залежно від фізичного стану потенційного заповідача, життєвої ситуації.